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徐昕 | 违反法理即违法:简评余金平交通肇事案

大案刑辩 刑辩杂志 2020-09-05

余金平交通肇事案,上诉抗诉均求轻,二审法院加刑,明显错误。但该案却引发了强烈争议,真看不出何争之有。

 

问题非常简单,二审法院本该坚守上诉不加刑、禁止不利益变更原则。但有不少人为法院加刑叫好,缺乏基本的程序正义理念。

 

还有少数刑辩律师支持法院加刑,我更感匪夷所思,因此发表了一句对事不对人但也可能得罪同行的话——


本案支持法院二审加重判刑的律师,不是合格的刑辩律师。因为这是非常简单的理念、直觉和常识问题。如果不具备这样的常识,我觉得不要做刑辩律师,可以做法官、检察官、官员或学者。

杨学林律师一语中的地进行了补充,“刑辩律师的直觉来自于‘一切应当有利于被告人’的思维定式,如果不是定式而是徘徊,或者经常被理中客思维战胜直觉,那就只能当学者,或者改做民商案件。”

 

有人认为此案是法院在夺回审判权,是认罪认罚制度下法院和检察院的较量。想多了!审判权天然属于法院,何来夺回?量刑权,法院当然有,但不是在上诉抗诉均求轻的案件中加重。

 

邓学平律师回应得好,“法院应该比检察院强势。但这应该是指法院要敢于判无罪,敢于轻判,而不是无所畏惧的敢于加刑。法院应当用无罪或轻判彰显自己的价值,而不是反其道而行之,用加刑和重判刷存在感,如果法官比公诉人还积极求刑,上帝才能做辩护人。”

 

张建伟教授从学理上进行了解释,“此案击中了当下我国刑诉法及其司法解释的一个盲点:检方本着有利于辩护一方抗诉,法院应遵守禁止不利益变更原则。这个内容,现行刑诉法及司法解释没有规定。人大法工委刑法室释义书,也只是学理解释,不具备有权解释属性。德国刑事诉讼中对于控方提出的有利于被告人上诉,是要限制加重的。台湾刑事诉讼中也不能改判加重。这个已经国际上通行做法。中国刑事诉讼法简单粗陋,无此规定,司法解释也是空白。所以法院按抗诉案件不受上诉不加刑原则来加重量刑,并无违法之虞,只是有昧刑诉法理。原因出在立法与司法解释上存在不足。”

 

道理很明显。我要补充的,只有一点,违反法理即违法。法条文应当作有利于被告人的解释,《刑事诉讼法》第237条的目的解释、实质解释、体系解释都可当然得出上诉抗诉均求轻的情况下不得加刑的结论。上诉不加刑,抗诉可加刑,但抗诉求轻,反被加刑,不是讲道理,而完全是诡辩。

 

法院不能背离控辩双方的立场,违反上诉不加刑原则,若认为量刑过轻,完全可以通过审判监督程序来解决,而不是公然作出违法判决。


王万琼律师指出,“上诉不加刑(含检察院以量刑过重为由提起的抗诉)是极为重要的程序正义原则,是保障被告无顾虑充分行使上诉的基石。二审法院公然违法,作出看似实体公正的判决,在个案中似乎实现了正义,实则是带头破坏法律规定的恶例。”

 

未来司法解释规定更明确,确有必要,目的就在于限制法官的滥权。举凡有自由裁量空间的场合,法官大人往往愿意作出不利于被告人的解释,诸如证人、鉴定人的出庭,辩护人要求二审开庭,法官偏偏要“自己认为不必要”。

 

中国当下情景中,有必要以更明确的规则限制法官的自由裁量权。


刑辩杂志


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